那么，“股东会的选举是不是董事任命的必经程序”“未经股东会作出有效决议而签订的董事委托合同是否有效”“董事长的选任程序又是否可以由章程任意约定”等诸多现实问题就成了摆在董事选举事宜上一把悬而未决的剑。

当然，对于选任后的董事，在其任期届满前，公司可以解除其职务，董事自身也有提出辞职离任的权利。但是，《公司法》对董事的离任并没有作出详细规定。我国《公司法》第45条明确了董事任期届满未及时改选或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应继续履行董事职务。但是在实务中，存在董事任期已满或董事提出辞职，但公司实质已停止经营无法办理董事变更，或者公司因其他原因迟迟未选任新董事，以致原董事辞职后仍需无限履行董事职责的情况。

一、董事的选任

（一）相关法律规定

（二）董事的选任程序

从《公司法》的规定看，股东会是公司的权力机构，选举和更换董事是股东会的法定职权之一。而且该规定属于强制性规定，当然，有限责任公司设置董事会并非必选项，如设置董事会其成员为三人至十三人，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会；而股份有限公司明确规定“股份有限公司设董事会”，人数为五人至十九人，不存在例外情形。

此外，董事会成员分为两部分，及由职工代表组成的董事与非职工代表担任的董事，鉴于《公司法》已明确董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生，故职工代表担任的董事选举程序不在本文讨论之列。

1.股东(大)会拥有选举和更换非由职工代表担任董事的权利

从上面的规定可以看出，《公司法》第37条、99条规定了股东会享有选举和更换非由职工代表担任的董事的权利。该权利该如何行使，《公司法》和相关司法解释均没有详细阐明。有限责任公司则更多强调自治，股东会的议事方式和表决程序，交由章程加以规定，一般事项的通过比例也没有加以明确规定也是交由章程自主决定；而股份有限公司则明确了表决比例，一般事项也应当经出席会议的股东所持表决权过半数通过。

此外，根据《上市公司章程指引》第八十二条规定“董事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决”，股东应当可以通过提交股东大会提案的方式提出董事候选人名单和董事罢免人名单，换而言之又可称为股东的“董事候选人提名权”和“董事罢免提议权”。

.董事候选人名单的提案

谁有权提名董事候选人？《公司法》对此并没有明确规定，故公司章程可以自由规定。单独或合计持有一定比例的股东、上一任董事会、前任董事长都可以作为董事提名权人。

从实践看，有限责任公司首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，在首次股东会议上，股东之间通常按照出资比例瓜分董事候选人名额。股东会会议又分为定期会议和临时会议，定期会议上大股东往往是享有董事候选人提案权，另外代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事会或者不设监事会的公司的监事可以通过召开临时会议的方式提案候选人。

另外，股份有限公司股东大会每年召开一次年会，另外单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东、董事会、监事会可以通过召开临时会议的方式享有董事候选人提案权。

3.董事候选人应当如何表决

有限责任公司股东会的议事方式和表决程序，是由该公司章程规定。因此，选举董事事项并非《公司法》规定的必须代表三分之二以上表决权的股东通过的事项，有限责任公司章程自治，股份有限公司则需经出席会议的股东所持表决权过半数通过。

这就要求有限责任公司章程应当明确董事候选人的条件、股东会的选举方式、表决方式、董事的当选比例，在召开股东会选举董事时严格按照章程的规定进行表决。

股份有限公司股东大会选举董事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。累积投票制是指每一股份拥有与应选董事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用，这样避免了就单个董事候选人投票表决，造成持股多数股东控制选举的情形。

（三）相关司法裁判

案例一

林俊锋、广州第二煤矿实业有限公司公司决议撤销纠纷案〔〕粤01民终号

法院认为：……虽然公司章程并未对通过选举董事的决议需要代表表决权的具体份额进行规定，但选举董事事项并非公司章程及《公司法》规定的必须代表三分之二以上表决权的股东通过的事项，故参照《公司法》第一百零三条的规定，一审法院认定涉案股东代表大会投票表决作出的决议已经出席会议的股东所持表决权过半数通过。

.“临时股东会解散董事会、重新选举董事会成员的决议内容的认定

案例二

张建军、李锐钢因与刘先胜、张伏宝等股东资格确认纠纷案〔〕焦民一终字第39号

法院认为：公司股东应当依照《公司法》及公司章程的规定行使职权，《公司法》第38条及公司章程第8条规定了股东的职权，但上述条款并未规定股东会可以“解散董事会、重新选举董事会成员”，因此，本院认为：临时股东会无权解散董事会，也无权在此基础上重新选举董事会成员。……《公司法》和公司章程规定的是股东会行使“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”的职权，而非“解散董事会、重新选举董事会成员”，选举和更换与解散是完全不同的概念。无理由罢免也无法律依据。

3.“如何选举董事等事项，均系公司自治范畴”的认定

案例三

曹雪与天津市美城网络技术有限公司、邓小壮与公司有关的纠纷案〔〕津民初号

法院认为：本案案由应为与公司有关的纠纷，原告起诉三被告，是基于公司章程和《公司法》规定的权利义务发生的，与公司的独特属性有关。意思自治原则系民法的基本原则之一，强调在平等主体之间，在不违反法律的禁止性规定的前提下，当事人自主设定民事行为。意思自治原则在公司法中的体现为公司自治。公司自治是指公司治理主体依照《公司法》和公司章程，自主安排公司治理机构，配置公司权利、义务和责任的活动。

被告天津市美城网络技术有限公司章程第十三条规定，公司不设董事会，只设一名执行董事，由股东会选举产生，执行董事任期3年，任期届满，可连选连任。第二十一条规定，公司执行董事为公司的法定代表人。被告天津市美城网络技术有限公司章程中规定的如何设立公司机构、如何选举董事等事项，均系公司自治范畴。

4.未经股东会作出有效决议而签订的董事委托合同无效

二、董事长的选举

（一）董事长的选举要求

根据《公司法》的规定，股份有限公司董事长的产生方式是法定的，即由董事长由全体董事过半数以上选举产生；而对于有限责任公司来讲，《公司法》将董事长的产生方式交由公司自治，由公司自行在公司章程中进行约定，通常公司会约定由大股东指派的董事担任董事长，或由全体董事过半数以上选举产生。另外，对于国有独资公司来讲，董事长直接由国资委在董事会成员中直接指定。当然，董事长的前提必须是董事，股东会无权直接任命非董事的人士担任董事长。

（二）实务建议

对于股份有限公司企业家来讲，虽然《公司法》直接规定董事长由全体董事过半数以上同意选举产生，但是其完全可以效仿以上中兴通讯的章程，在不违反《公司法》的前提下，对担任董事长的董事的任职资格提出更高的要求，例如必须在本公司全职担任董事或高级管理人员N年以上，持股比例必须占到十分之一以上且取得股东资格N年以上等限制性条件，以保证董事长的职位不会旁落。

（三）公司章程条款实例

例1：董事会设董事长一人，设副董事长N人。董事长和副董事长由董事会选举和罢免，由全体董事过半数以上通过；例：董事会设董事长一人，设副董事长N人。董事长由某某（股东）指派的董事担任，副董事长由某某（股东）指派的董事担任；例3：董事会设董事长一人，设副董事长N人。董事长和副董事长由股东会直接选举确定和罢免。

.股份公司章程条款实例

（四）违法选举董事会司法裁判

案例四

中国技术创新有限公司与深圳世纪星源股份有限公司公司决议撤销纠纷二审民事判决书[北京市第三中级人民法院（〔〕三中民终字第号）

三、董事的离任

（一）董事与公司之间的法律关系

为了更好的探究《公司法》第45条对于董事辞职的限制，首先我们要明确董事与公司之间的法律关系，目前主要有法定代理说、信托说、委托说三种学说。法定代理说认为董事与公司之间的关系适用代理关系，董事执行公司事务的法律基础源于公司授权；信托说认为公司和董事之间是信义关系，董事是受信托人；委托说认为董事是公司的受托人，公司是委托人，委任标的是对公司的经营管理。

（二）关于董事辞职生效时间

观点二：送达生效说，该说认为董事向公司董事会提交辞职书后，即产生辞职的法律效力，但法律或者公司章程另有规定，或者经公司董事会与辞任董事一致同意由董事撤回辞职书的除外。

在法律规定和司法实务方面，支持送达生效说的观点较多。如年修改的《上市公司章程指引》采纳了送达生效说，该指引第条规定，“董事可以在任期届满以前提出辞职。董事辞职应向董事会提交书面辞职报告。……董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。”这条规定说明了在上市公司层面，董事除了因辞职导致董事人数低于法定人数外，辞职自辞职报告送达生效。《保险公司董事会运作指引》（保监发[]58号）第14条规定“董事辞职自辞职报告送达董事会时生效”。

（三）《公司法》第45条对于董事辞职的限制

根据该条规定，公司董事提出辞职后，若董事会人数低于法定人数，而公司又迟迟不改选新任董事，其董事身份实质尚在，还需继续履行董事职务。这意味着，在此情况下，董事还需履行《公司法》规定的包括不得挪用公司资金、擅自对外提供担保、自营或为他人经营同类业务等在内的董事忠诚义务及勤勉义务。如果董事违反其义务，公司可对其由此产生的收益行使归入权。这些规定实质限制了董事离任后的再就业权。由此可见，公司法第45条的规定对离任董事是不利的，没有周全考量现实社会中公司运作的各种可能，离任董事的合法权利无法得到保护。

（四）关于董事辞职限制的解决路径

既然如前所述，董事与公司之间是委任关系，民事法律关系建立的基本原则之一是意思自治原则，《民法典》第5条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循意思自治原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”。在董事任期界满并提出辞职的情况下，如果公司怠于选任新的董事，实质侵犯了董事终止民事法律关系的意思自治原则。董事可以此为由，向法院提起诉讼，要求公司解除董事身份。

结语

董事的选任、离任问题是维持公司经营状况的稳定性和董事人身自由权利之间的博弈，尤其是董事的离任，如果公司以维持经营稳定为由恶意不召开股东（大）会改选董事，而董事在穷尽了公司内部的救济之后再无其他救济和解决争纷的途径，这对董事而言确实不公平。

对于上述情况，建议可以对《公司法》第45条作出相应调整，如可限定一个合理期限，要求公司在该期限内及时改选新的董事，我们期待《公司法》日后对此作出改变。

作者简介

梁枫

高级合伙人

合规业务组组长

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